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大數據運用與公民個人信息保護的平衡
作者:浙江星韻律師事務所 周建偉   日期:2018-08-16    閱讀:3,028次

  摘要:大數據時代,保護公民個人信息與個人數據的開發利用需要一個平衡。司法解釋規定,未經被收集者同意,將合法收集的公民個人信息向他人提供,屬于刑法二百五十三條之一規定的“提供公民個人信息”。該規定將導致侵犯公民個人信息罪入罪范圍的擴大,有補充行政立法不足之意。在司法實踐中,該規定將導致刑事打擊范圍過寬,有礙大數據應用開發和創新。公民個人信息的保護,應以行政規制和行業自律為主。“未經被收集者同意,將合法收集的公民個人信息向他人提供”的行為,建議僅在流轉目的非法,且具有嚴重社會危害性時,作入罪處理。

 

一、公民個人信息在“裸奔”,兩高司法解釋用“重典”

  國家十三五規劃提出實施國家大數據戰略,把大數據作為基礎性戰略資源,加快推動數據資源共享開放和開發應用,助力產業轉型升級和社會治理創新。個人數據是大數據的重要組成部分,已經成為企業的核心資產,是企業形成和保持競爭力的關鍵。但是,大數據的運用,同時也給公民個人信息安全帶來了前所未有的挑戰。公民個人信息正面臨全面失控的局面。2016622日,中國互聯網協會發布《中國網民權益保護調查報告2016》,54%的網民認為個人信息泄露嚴重,84%的網民親身感受到由于個人信息泄露帶來的不良影響。公民個人信息可謂一直在“裸奔”。

  我國保護公民個人信息的立法相對滯后,主要通過刑事手段保護公民個人信息。20092月《刑法修正案(七)》將非法提供出售公民個人信息入罪。201511月《刑法修正案(九)》將侵犯公民個人信息罪的主體擴大為一般主體。201771日實施《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“兩高司法解釋”)明確了公民個人信息的范圍,將公民個人信息分為三類:一般公民個人信息、敏感公民個人信息和高度敏感公民個人信息。針對不同的個人信息類型,規定不同的構罪數量要求。買賣高度敏感信息50條,敏感信息500條,其他公民個人信息5000條即可入罪。堪稱“亂世用重典”!


二、未經收集者同意作為違法性的規定,彌補行政立法不足

  根據《刑法》第二百五十三條之一的規定,違反國家有關規定,向他人出售或者提供公民個人信息,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。違反國家有關規定,將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息,出售或者提供給他人的,依照前款的規定從重處罰。竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的,依照第一款的規定處罰。

  從上述規定看,違法性是本罪成立的前提。在此基礎上,如果情節嚴重的,以侵犯公民個人信息罪定罪量刑。兩高司法解釋的出臺,對公民個人信息的范圍、違法性、非法性作出了具體規定,不同的信息類型規定了不同的入罪門檻。特別對違法性、非法性作出了具體界定。

  (一)違法性要件

  兩高司法解釋第二條規定,違反法律、行政法規、部門規章有關公民個人信息保護的規定的,應當認定為刑法第二百五十三條之一規定的“違反國家有關規定”。

  兩高司法解釋第四條規定,違反國家有關規定,通過購買、收受、交換等方式獲取公民個人信息,或者在履行職責、提供服務過程中收集公民個人信息的,屬于刑法第二百五十三條之一第三款規定的“以其他方法非法獲取公民個人信息”。

  上述兩條規定,是侵犯公民個人信息罪的違法性要件。

  (二)未經被收集者同意——違法性要件的特別規定

  兩高司法解釋第三條規定了提供公民個人信息的三種情形:一是向特定人提供公民個人信息,二是通過信息網絡或者其他途徑發布公民個人信息的,三是未經被收集者同意,將合法收集的公民個人信息向他人提供。

  未經被收集者同意,是兩高司法解釋對違法提供公民個人信息的特別規定。根據刑法二百五十三條之一的規定,違反國家有關規定是入罪要件。根據《互聯網安全法》的規定,非經被收集者同意不得向他人提供合法收集的個人信息。因此,在互聯網行業,兩高司法解釋有法律依據。但是,在其他行業和其他領域,未經被收集者同意的違法性缺乏法律依據。在覆蓋所有行業和所有領域的保護公民個人數據的綜合性立法《個人信息保護法》出臺前,兩高司法解釋特別規定未經被收集者同意的違法性,補充行政立法不足的用意明顯。


三、“合法收集的個人信息未經被收集者同意提供他人”入罪不利于大數據運用

  (一)知情同意——公民個人信息保護的經典原則

  個人信息權本質上是對其個人信息處理和控制權。傳統法理認為個人信息的收集和利用必須經個人的事先同意。1970年德國黑森州頒布《個人數據保護法》,這是世界上第一部保護公民個人信息安全的國內法。這是德國人經歷了納粹統治后痛定思痛,更加珍惜重視個人的自由和權利的結果。1977年德國制定統一的《聯邦個人數據保護法》,而后又通過德國憲法法院判決確認個人信息自決權。根據個人信息自決權,公民能自由決定如何利用自己的個人信息和誰可以利用他的個人信息,并確立了禁止法律許可的保留原則。任何一項對個人信息自決權的法律限制都必須合憲。知情同意機制是公民個人信息保護的經典原則。

  (二)未經被收集者同意入罪,可能阻礙數據價值的開發利用

  面對大數據分析技術對個人信息保護帶來的新挑戰,大數據時代,仍然堅持同意原則其實是不現實的。各國政府已經在重新審視既有法律架構的有效性,加強對個人信息的保護力度,甚至提升至數據主權與國家安全的高度。大數據時代個人數據流轉已是常態,合法收集個人信息后未經被收集者同意向他人提供實際具有一定普遍性。不少企業,在提供服務或者商品的過程中自行收集個人信息數據的同時,通過分享、合作、許可等方式引入外部數據、第三方數據。部分地區也已經出現了專門從事大數據交易的第三方服務機構,這些數據服務機構,通過搭建數據交易平臺,推進著數據的開發利用。未來個人數據或者個人信息的保護在維持知情同意制度的同時,將在信息維護、信息安全、動態風險控制措施上予以加強。

如果將未經被收集者同意作為入罪要件,那么將導致刑法打擊面太寬,可能阻礙個人信息數據價值的開發利用。刑法不應完全禁止出售或提供公民個人信息的行為。


四、保護公民個人信息,應以行政規制和行業自律為主

  大數據背景下如何保護公民個人信息?數據時代,大數據的運用必然影響公民個人信息權,在大數據運用和公民個人信息保護之間取得平衡是關鍵。個人信息的使用不得侵犯個人的人格尊嚴和自由,公民個人信息保護的目的在于促進個人信息的合法使用和安全流通。保護公民個人信息主要應通過行政規制、行業自律為主,以及公民自身通過民事權利救濟途徑來保護。行政規制是公民個人信息保護的政府責任,行政部門應通過加強立法,提供安全機制、查詢機制、補償機制、刪除機制以及其他經濟行政手段來保障公民個人信息的完整性、安全性和自主性,同時嚴格執法,通過合規審查、信用評級、征信記錄等手段促進機關企事業單位公民個人信息保護制度的建立和落實。大數據時代,保護公民個人信息,應以行政規制和行業自律為主。

  刑事手段應是最后的手段,而且由于刑事資源的有限性,保護公民個人信息過于依賴刑事手段有其明顯的局限性。根據刑法二百五十三條之一的規定,違反國家有關規定是侵犯公民個人信息罪的前提,該罪具有行政犯罪的特征。對侵犯公民個人信息的行為,應當建立統一的、完備的行政規制體系與刑法相銜接。兩高司法解釋將經合法收集的公民個人信息未經被收集者同意向他人提供的行為予以入罪,是直接將本應由行政規制的行為交給了刑罰處理。


五、刑法實質違法性是侵犯公民個人信息罪入罪邊界

  刑事手段是公民權利保護的最后一道防線。鑒于刑法的嚴厲性和謙抑性,不可能也不必要將所有侵犯公民個人信息的行為納入刑事處罰的范圍。只有具有實質違法性的侵犯公民個人信息的行為才是刑法調整的對象。刑法規定侵犯公民個人信息罪,其所保護的法益應當是公民人格尊嚴與個人自由,刑法控制的是對個人人格尊嚴和自由有嚴重侵害的行為。

  根據刑法《刑法》第二百五十三條之一的規定,侵犯公民個人信息罪的成立以違法國家有關規定或者非法為前提。違法性是該罪成立的構成要件。經合法收集的個人信息,未經被收集人同意提供他人,違反被收集者知情同意原則,違反互聯網安全等行政管理性法律法規,因此,行政規制應該是主要手段。

  大數據時代,人們已經離不開個人數據的利用,個人信息數據正常流轉已經不可避免。向他人提供個人信息或許有潛在的社會危害性,但是其危害性取決于接受方的后續行為。接受方的后續行為是否損害公民的人格尊嚴和自由,是判斷實質違法性的基礎。如果提供方和接收方沒有共同故意,提供方也不應對接收方的實質違法性行為負責。因此,未經被收集者同意向他人提供個人信息的行為,建議僅在流轉目的非法,且具有嚴重社會危害性時,作入罪處理。


結語

  大數據時代,保護公民個人信息與個人數據的開發利用需要一個平衡。既要保護公民個人信息,又要不妨礙個人數據的開發利用,兩者之間如何取得平衡是大數據時代的新課題。刑法侵犯公民信息罪的規定以及兩高司法解釋提供了公民個人信息安全的刑法保護,但是,刑法應是公民個人信息保護的最后一道屏障。刑法保護個人信息既不能缺位,也不能越位。刑法應當回歸本位,懲治具有嚴重社會危害性,嚴重侵害公民個人信息權的行為。保護公民個人信息,亟待加強行政保護的力度,參照國外立法,結合中國大數據運用的先進經驗,盡早出臺覆蓋全社會的《個人信息保護法》或者《個人數據保護法》。通過制度安排,加大收集主體、使用主體、存儲主體、處理主體的責任立法。既做到保護公民個人信息,又保障個人數據的正常流轉,實現兩者的動態平衡和價值利用的最大化。

 



責任編輯:李軍委




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