當前位置: 首頁 >> 中文版 >> 業務研究 >> 專業論文
“一帶一路”宏觀法律風險分析及中國律師的作用發揮
作者:浙江金道律師事務所 崔海燕 于振芳   日期:2017-10-13    閱讀:5,729次

  根據“一帶一路”官方網站對“中國一帶一路網”的歸納,“絲綢之路經濟帶”和“海上絲綢之路經濟帶”涉及68個國家。2016年,中國與“一帶一路”沿線國家的進出口總額為6.3萬億元人民幣,增長0.6%。其中出口3.8萬億元,增長0.7%;進口2.4萬億元,增長0.5%。在沿線國家新簽對外承包工程合同為1260億美元,增長36%。對沿線國家直接投資145億美元,占我國對外投資總額的8.5%


  一、“一帶一路”沿線國家貿易與投資風險分析

  ()“一帶一路”沿線未加入相關國際公約及未與我國簽訂相關雙邊條約的國家

  中國企業在從事國際投資和貿易活動中,需要特別關注國際公約以及雙邊條約,主要包括:國際貨物銷售合同公約、自由貿易協定、華盛頓公約、雙邊投資保護協定、避免雙重征稅協定、海牙送達公約、國外取證公約、紐約公約以及民(商)事司法協助協定,具體介紹如下:

  《國際貨物銷售合同公約》第4條規定,公約適用于銷售合同的訂立和買賣雙方因此種合同產生的權利和義務關系。我們認為,如果公約適用于國際貨物銷售合同的,則買賣雙方對于合同的訂立及相互之間權利和義務會有比較明確的預期,有利于促進合同的履行。

在我國與“一帶一路”相關國家簽訂的自由貿易協定中,主要涉及關稅減讓、原產地規則、貿易救濟、衛生與植物衛生、技術性貿易壁壘、投資、爭端解決等,自由貿易協定有利于貿易多樣性和擴大,便利貨物跨境流動,提供公平的競爭條件。

  《華盛頓公約》(《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》)建立了解決投資爭端國際中心,中心的管轄適用于締約國(或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機構)和另一締約國國民之間直接因投資而產生并經雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。當雙方表示同意后,任何一方不得單方面撤銷其同意。

  我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護協定,通常會就投資、投資者、收益作出定義,就促進和保護投資、非歧視待遇(國民待遇、最惠國待遇)、征收與補償、損害與損失賠償、資本和收益的匯回、締約一方投資者與締約另一方投資爭議等作出規定。

  我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的避免雙重征稅協定,通常會就不動產所得、營業利潤、股息、利息、特許權使用費、財產收益、獨立個人勞務、非獨立個人勞務、董事費、藝術家和運動員收入、退休金、政府服務、教師和研究人員所得、學生和實習人員所得及消除雙重征稅的方法等作出規定。

  《海牙送達公約》適用于在民商事案件中,通過中央機關向國外遞送或送達司法文書(在受送達人地址不明的情況下,公約不適用)。

  《國外取證公約》(《關于從國外調取民事或商事證據的公約》)適用于在民事或商事案件中,每一締約國的司法機關可以根據該國的法律規定,通過請求書的方式,請求另一締約國主管機關調取證據或履行某些其他司法行為。請求書不得用來調取不打算用于已經開始或即將開始的司法程序的證據。“其他司法行為”一詞不包括司法文書的送達或頒發執行判決或裁定的任何決定,或采取臨時措施或保全措施的命令。

  《紐約公約》適用于外國仲裁裁決的承認和執行。公約同時規定了拒絕承認和執行的若干情形。

  我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的民(商)事司法協助協定,通常適用于司法文書送達、調查取證、承認和執行法院裁決和調解書(部分不包括)、承認和執行仲裁裁決。


  ()宏觀法律風險分析

  通過對主要的國際公約和雙邊條約、協定的整理,我們認為,中國貿易商和投資者在與“一帶一路”國家進行貿易和投資之前,極有必要事先了解未加入國際公約的國家名單或者未與我國簽訂雙邊條約、協定的國家,從而審慎確定貿易和投資決策,防范如下宏觀的法律風險:

  1. 實體法適用的風險分析

  根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1條第(1)款之規定,營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同:(a)如果這些國家是締約國;或(b)如果國際私法規則導致適用某一締約國的法律,則適用公約。

  我國當事人與“一帶一路”沿線未加入公約的國家當事人之間訂立的國際貨物買賣合同,在實體法適用上,存在不確定性,需要根據各自國際私法(法律適用法)來指引或確定適用的實體法。如果在我國法院起訴或在我國境內仲裁,根據《涉外民事關系法律適用法》第四十一條之規定,當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的,適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。但如果在外國法院訴訟或在外國仲裁,則需要根據法院地或仲裁地的法律適用法來確定合同的實體法。

  2. 司法協助風險分析

  司法協助,一般包括送達司法文書、調查取證、承認和執行法院裁決和仲裁裁決。司法協助的主要基礎,其一是國家之間就司法協助簽訂雙邊條約,其二是共同參加有關司法協助的國際條約,其三是基于互惠關系。

  根據《民事訴訟法》第二百六十七條之規定,人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書,可以采用雙邊或多邊條約規定的方式送達、外交途徑送達、委托我國駐受送達人所在國使領館送達(受送達人為中國籍)、向訴訟代理人送達、向受送達人在我國設立的代表機構或有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達、郵寄送達(受送達人所在國法律允許情況下)、傳真/電子郵件送達、公告送達等送達方式。在“一帶一路”沿線國家中,如當事人所在國與我國未就民商事司法協助簽訂雙邊條約,也未加入《海牙送達公約》和《國外取證公約》,則我國法院受理的國內當事人與這些國家當事人之間的貿易、投資爭議,通過外交途徑送達將會使得訴訟程序漫長。

  根據《民事訴訟法》第二百七十六條第一款、第二百七十七條第一款、第二百八十條之規定,中國法院可以根據雙邊或多邊條約規定,或者按照互惠原則,或者通過外交途徑,請求外國法院提供司法協助(送達、調查取證、生效判決的承認和執行)。中國法院作出的生效判決、裁定,也可由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行;中國涉外仲裁機構作出的仲裁裁決,應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。如當事人所在國與我國未簽訂民(商)事司法協助條約,也不是《紐約公約》成員,則即使我國當事人在仲裁案件中勝訴,也不能直接根據《紐約公約》向對方所在地法院申請承認和執行。

  3. 投資保護法律風險分析

  如前所述,我國與“一帶一路”沿線國家已經簽訂的雙邊投資保護協定中對投資及保護作了明確規定,而就未與我國簽訂雙邊投資保護協定的國家而言,我國投資者的投資能否得到充分保護,尚取決于投資目的國的國內法規定。對我國投資者而言,在這些國家投資的保護風險,較難預期。

  4. 雙重征稅法律風險

  目前,我國與“一帶一路”沿線絕大部分國家簽訂了避免雙重征稅協定,其目的是避免和消除就同一所得,在國內和國外向同一納稅人重復征稅。

  根據國家稅務總局《企業境外所得稅收抵免操作指南》第一條之規定,居民企業(包括按境外法律設立但實際管理機構在中國,被判定為中國稅收居民的企業)可以就其取得的境外所得直接繳納和間接負擔的境外企業所得稅性質的稅額進行抵免。根據該指南第七條之規定,居民企業從與我國政府訂立稅收協定(或安排)的國家(地區)取得的所得,按照該國(地區)稅收法律享受了免稅或減稅待遇,且該免稅或減稅的數額按照稅收協定規定應視同已繳稅額在中國的應納稅額中抵免的,該免稅或減稅數額可作為企業實際繳納的境外所得稅額用于辦理稅收抵免。我們認為,從國家稅務總局前述規定進行分析,如相關協定中無稅收抵免規定,則實際上會產生雙重征稅的結果,使得投資者在締約一方獲得的稅收減免(視同繳稅)在締約另一方仍然要納稅。

  我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的避免雙重征稅協定中,不存在稅收優惠抵免的國家包括:蒙古、新加坡、印尼、老撾、菲律賓、斯洛伐克、波蘭、羅馬尼亞、匈牙利、馬耳他、俄羅斯、克羅地亞、白俄羅斯、斯洛文尼亞、以色列、土耳其、烏克蘭、亞美尼亞、立陶宛、拉脫維亞、烏茲別克、孟加拉、馬其頓、埃及、愛沙尼亞、摩爾多瓦、卡塔爾、哈薩克、伊朗、巴林、希臘、吉爾吉斯、阿爾巴尼亞、阿塞拜疆、格魯吉亞、塔吉克、土庫曼、捷克、敘利亞。

  筆者認為,在對“一帶一路”沿線國家進行投資之前,應對雙重征稅的法律風險予以特別注意,不能僅僅因為某國稅收特別優惠就盲目作出投資決定。


  二、中國涉外律師在防范“一帶一路”法律風險中的作用

  1. 自由貿易區(FTA)法律服務

  如前所述,中國目前已與“一帶一路”沿線國家部分國家簽訂自貿協定,與部分國家正就FTA進行談判或升級談判,與部分國家間FTA正在研究。律師可就企業充分利用FTA項下的各種便利提供法律服務。

  2. 投資及大額貿易前盡職調查法律服務

  律師可就目的國投資、貿易、稅收、環保、勞工、外匯等投資貿易環境,與境外律師、會計師、稅務師配合,為企業提供投資及大額貿易前盡職調查法律服務。

  3. 項目全程法律服務

  律師可與境外律師合作,就投資項目提供全程法律服務,包括但不限于參與投資架構設計、盡職調查、起草審查合同(包括投資協議、章程等),參與談判,出具專項法律意見等。

  4. 避免雙重征稅法律服務

  中國現已與53個國家簽署了稅收協定,并對其中7個早年簽署的協定進行了全面或部分修訂。律師可以就此為企業提供法律服務,避免不必要的稅收負擔。

  5. 投資者與東道國投資爭議法律服務

  律師可就投資者與“一帶一路”沿線國家之間的投資爭議,根據《華盛頓公約》規定,提供相關法律服務。

  6. 商事仲裁與涉外訴訟法律服務

  律師可根據《承認及執行外國仲裁裁決公約》(1958年紐約公約)及中國與“一帶一路”沿線國家部分國家簽訂的民商事司法協助條約,為企業與“一帶一路”沿線的貿易主體之間的商事糾紛,提供仲裁、訴訟法律服務。

  綜上,隨著“一帶一路”戰略的深入實施,中國企業赴沿線國家投資和貿易的進程會不斷加快,企業需要事先加強對宏觀和國別環境的了解,更需要重視中國涉外律師的作用。中國涉外律師也要深入研究和總結沿線國家總體和國別法律風險,并通過與境外律師、會計師、稅務師等的合作,為企業的境外投資和對外貿易提供專業高效的法律服務,從而最大限度地避免和化解法律風險。



責任編輯:李軍委




足球投注